A seguito delle innovazioni introdotte dal DLgs. 12 settembre 2007, n. 169, in materia di diritto fallimentare, l'INPS ha diramato le nuove istruzioni con la circolare 15 luglio 2008, n. 74 per poter accedere alle prestazioni del Fondo di Garanzia per il TFR, sostituendo quindi le precedenti istruzioni diffuse con la circolare 53/2007.

Il fondo di garanzia opera con modalità diverse a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle procedure concorsuali. Nel primo caso si registrano le maggiori novità: non hanno più rilevanza, al fine dell'applicabilità delle procedure concorsuali, la qualità di "piccolo imprenditore" ovvero la forma con la quale è esercitata l'impresa. In base alle regole introdotte dal DLgs. 169/2007, sono soggetti al fallimento ed al concordato preventivo gli imprenditori esercenti attività commerciali, purché, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento, abbiano avuto un attivo patrimoniale di ammontare complessivo superiore ad euro 300.000, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro 200.000, ammontare di debiti, anche non scaduti, superiori ad euro 500.000.

Riguardo al datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali, i requisiti per l'accesso al Fondo di Garanzia sono i seguenti:

1)  La cessazione del rapporto di lavoro;

2)  Inapplicabilità delle procedure concorsuali;

3)  Insufficienza delle garanzie patrimoniali a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata;

4)  L'esistenza del credito per il TFR rimasto insoluto.

Particolarmente critica, come emerge dalla circolare 74/2008, è la dimostrazione che il datore di lavoro non è soggetto alle procedure concorsuali: sia il lavoratore sia l'INPS non dispongono degli elementi sufficienti a compiere una stima esaustiva della situazione patrimoniale e del conto economico del datore di lavoro insolvente. In via generale il lavoratore dovrà fornir copia del decreto del Tribunale di reiezione dell'istanza di fallimento per insussistenza dei presupposti.

La presentazione di tale decreto non è necessaria quando:

1) L'INPS ne è già in possesso;

2) Il datore di lavoro è un imprenditore agricolo;

3) Il datore di lavoro è una srl ed il lavoratore esibisce i bilanci depositati da cui emerge l'esclusione, per il mancato rispetto dei requisiti finanziari sopra indicati, dal fallimento e dalle procedure concorsuali;

4)  Il datore di lavoro risulti non aver avuto, in media, più di tre dipendenti nei tre anni precedenti la data della domanda di intervento al fondo.