La Corte Costituzionale, con la sentenza 12/12/2011 n.331, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art.12, comma 4bis del DLgs 286/1998 nella parte in cui prevede che venga punito con la sola custodia cautelare in carcere chi commette il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, compiendo atti diretti a procurare l’ingresso illegale di stranieri in Italia, salvo che le esigenze cautelari non sussistano.

Secondo la Consulta, la disposizione normativa dovrebbe prevedere anche che quando vengono acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure, il giudice possa essere libero di comminare sanzioni meno severe rispetto al carcere.

Infatti, risulta eccessiva la custodia cautelare in carcere quando il reato viene commesso in via occasionale da soggetti che non fanno parte di una struttura criminale organizzata avente caratteristiche di stampo mafioso.

Invece così come è stato formulato l’art. 12, c.4bis del T.U. dell’immigrazione, vengono violati: l’art. 3 Cost., sottoponendo irrazionalmente i delitti di favoreggiamento all’immigrazione clandestina al medesimo trattamento cautelare previsto per i delitti di mafia; l’art. 13, primo comma Cost., introducendo una deroga al regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale senza una adeguata ragione giustificatrice; sia infine, l’art. 27, secondo comma Cost. attribuendo alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena, in contrasto con la presunzione di non colpevolezza dell’imputato prima della condanna definitiva. 

La Corte Costituzionale era già intervenuta dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’analoga disposizione contenuta nell’art. . 275, c.3, cod. proc. penale in relazione a taluni delitti a sfondo sessuale (sent. 265/2010), delitti di omicidio volontario (164/2011) e  di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (sent. 231/2011).

In conclusione la Consulta contesta la presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia carceraria, stabilita dal predetto comma 4bis dell’art. 12 introdotto nel T.U. immigrazione dalla Legge 94/2009, che priva il giudice di ogni discrezionalità nella scelta della misura cautelare applicabile al caso concreto.