L’INL, con la nota 19/06/2017 n.5504, intervenendo sul contratto di avvalimento regolamentato dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 (c.d. Codice degli appalti) ha precisato che trova comunque applicazione il regime sanzionatorio previsto dall’art. 18 del D.lgs. 276/2003 relativo alla somministrazione illecita di manodopera, se gli ispettori del lavoro riscontrano tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata un appalto non genuino.

Come si ricorderà ai sensi dell’art. 86 citato (già art. 49 del D.lgs. 163/2006), un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, per il quale è richiesto il possesso di determinati requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale può avvalersi, per soddisfare la relativa richiesta, dei requisiti appartenenti ad altri operatori economici, a prescindere dalla natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.

Così come precisato dal Consiglio di Stato (sentenze 3057/2004 e 3310/2013) l’impresa ausiliaria che fornisce i propri requisiti deve impegnarsi formalmente, sia nei confronti della stazione appaltante sia nei confronti dell’impresa partecipante alla gara (c.d. impresa ausiliata) a mettere a disposizione di quest’ultima, per l’intera durata dell’appalto, tutte le risorse e l’apparato organizzativo necessari ovvero, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le procedure e tutti gli altri elementi qualificanti in relazione all’oggetto contrattuale.

Pertanto, poiché tra le risorse che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata vi sono anche i lavoratori dipendenti, l’impiego di questi ultimi deve essere valutato ai sensi dell’art. 29 del D.lgs. 276/2003. In sostanza, gli ispettori dovranno controllare che nel contratto di avvalimento sussistano gli elementi di autenticità dell’intera operazione negoziale con riferimento ai rapporti intercorrenti tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata nel rispetto della normativa in tema di liceità dell’appalto.

Quindi il contratto di avvalimento dovrà presentare i requisiti fondamentali propri del contratto di appalto ovvero che i mezzi necessari e il rischio d’impresa siano gestiti e organizzati direttamente dall’appaltatore (impresa ausiliaria), in capo al quale deve permanere altresì l’esercizio del potere direttivo in quanto effettivo datore di lavoro.

Inoltre, se il contratto di avvalimento prevede il distacco di personale, da parte dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa ausiliata, trova comunque applicazione la disciplina di cui all’art. 30 del D.lgs. 276/2003 ed i relativi obblighi di comunicazione da effettuarsi entro 5 giorni.

A tal proposito, ai fini della legittimità del distacco, l’interesse dell’impresa ausiliaria distaccante, non può in alcun modo coincidere con la mera messa a disposizione dei lavoratori, ma trova ragione nell’oggetto del contratto di avvalimento la cui stipula determina l’assunzione ex lege di una responsabilità solidale da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti dell’amministrazione appaltante relativamente ai lavori oggetto dell’appalto che si giustifica in ragione dell’effettiva partecipazione dell’ausiliaria all’esecuzione dell’allato principale.