L’INPS, con la circolare 15/11/2013 n.159, si è allineata alla pronuncia della Corte Costituzionale (sent. 203/2013) che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.42, c.5 del DLgs 151/2001 nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura delle persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave. 

Gli affini entro il terzo grado in linea retta sono i pronipoti ed i bisnonni mentre quelli in linea collaterale sono gli zii ed i nipoti, intesi questi ultimi come i figli di fratelli e/o sorelle. 

Invece per stabilire il grado di affinità si tiene conto del grado di parentela con cui l’affine è legato al coniuge. Ne consegue che sono affini di terzo grado il bisnonno o la bisnonna del coniuge, il pronipote (figlio del nipote del coniuge), il nipote (figlio del cognato o della cognata) e gli zii del coniuge.

La Consulta è giunta alla dichiarazione di illegittimità in quanto ha individuato nella limitazione della sfera soggettiva attualmente vigente un fattore di pregiudizio dell’assistenza del disabile grave nei casi in cui i soggetti legittimati dalla norma a prestare assistenza si trovino impossibilitati a svolgere tale funzione. Inoltre non va dimenticato che il legislatore ha già riconosciuto il ruolo dei parenti e degli affini entro il terzo grado nell’assistenza ai disabili in condizione di gravità attribuendo loro il diritto ai tre giorni mensili dei permessi retribuiti ex art. 33, c. 3, L. 104/1992. 

Quindi integrando quanto indicato nella circolare 32/2012 con la sentenza della Corte Costituzionale 203/2013 il congedo può essere riconosciuto al familiare o affine entro il terzo grado convivente del disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:

1.  il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;

2.  il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;

3.  uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

4.  uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;

5.  un parente o affine di terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

L’INPS coglie l’occasione peri ricordare che i requisiti “mancanza”, “patologie invalidanti” e “convivenza” devono essere intesi nel seguente modo:

Per quanto concerne la “mancanza”, deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.

Ai fini dell’individuazione delle “patologie invalidanti”, in assenza di un’esplicita definizione di legge, sentito il Ministero della Salute, si ritiene corretto prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente, indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale  n. 278 del 21 luglio 2000 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell'articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che individua le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000.

Infine si ribadisce che il requisito della “convivenza” sarà accertato d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile.